Image Fichier : #76632093 | © helmutvogler – Paris le 30/09/2016
La non-discrimination à l’embauche constitue l’un des écueils les plus délicats à éviter lorsqu’une entreprise souhaite recruter.
Et les sanctions sont lourdes pour le recruteur s’il devait apparaitre une discrimination fondée sur les 21 critères retenus par la loi qui aurait justifié un refus d’embauche.
Cette discrimination est en effet punie d’un à trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende
Une liste déjà longue de critères reprise par l’article L 225-1 du code pénal réprime à ce jour vingt et un motifs de discriminations à l’encontre des personnes :
« à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. »
Par ailleurs, l’article 432-7 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et 75.000 euros d’amende une discrimination commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, lorsqu’elle consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi
L’article 1132-1 du Code de travail dispose également qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap».
Toute disposition ou tout acte pris en méconnaissance de ces dispositions serait déclaré nul et pourrait donner lieu à des dommages et intérêts.
C’est dire l’enjeu que constitue la non-discrimination à l’embauche, puisque le candidat ou le salarié doit simplement présenter des « éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination », l’entreprise devant par la suite « prouver que sa décision a été prise en fonction d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (article 1134-1 du Code du travail).
La prudence s’impose en conséquence pour ne pas tomber sous le coup de la loi lors de la rédaction d’une offre d’emploi ou pendant le recrutement et il faut soigneusement veiller à ne pas faire référence à un critère discriminatoire.
Aussi, quel que soit son mode de diffusion (presse écrite, site internet, etc.), l’offre d’emploi ne doit pas être rédigée de façon à écarter certaines catégories de candidats.
Aucune offre d’emploi ne peut comporter de référence à un critère discriminatoire prévu par la loi ou exiger du candidat une situation de famille particulière comme « sans enfant », ou « célibataire », ni imposer un sexe déterminé.
L’offre proposée doit être rédigée de façon à faire apparaître clairement qu’elle s’adresse indifféremment aux hommes et aux femmes, en utilisant une formulation de type « recherche employé (e) H/F».
Cependant, si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe correspond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante – et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée – l’interdiction visée ci-dessus n’est pas applicable.
L’article R. 1142-1 du Code du travail fixe ainsi la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante ; cette liste est la suivante :
artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ;
mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
modèles masculins et féminins.
Les offres d’emploi ne peuvent d’avantage mentionner de limite d’âge supérieure ou inférieure, à moins que les textes législatifs ou réglementaires en disposent autrement.
Toutefois, des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, reclassement ou indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.
Ces différences peuvent notamment consister en :
- l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
- la fixation d’un âge maximal pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.
Par ailleurs, attention également à veiller à ce que la diffusion et la publicité de votre offre d’emploi garantissent l’égalité des chances des personnes à la recherche d’un emploi, en respectant le principe de la libre diffusion des offres et des demandes d’emploi (l’insertion à titre onéreux d’offres d’emploi dans une publication ou un site internet est cependant autorisée)
Lors de la phase de recrutement, avant toute mise en œuvre de la procédure, le candidat à un emploi doit être clairement informé des méthodes et techniques de recrutement (tests, questionnaire, graphologie, etc.) auxquelles il devra se soumettre.
Quelle que soit la forme sous laquelle les informations sont demandées (questionnaire, entretien, production de documents, etc.), elles doivent avoir pour seul but d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi ou ses aptitudes professionnelles.
L’article L. 1221-6 du code du travail encadre le contenu de l’information qui peut être demandée au candidat. Il dispose en effet que « Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ».
Aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance (article L.1221-9).
Les questions posées doivent, par ailleurs, avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. En revanche, vous ne pouvez pas demander des renseignements portant par exemple sur la vie privée ou sur l’appartenance syndicale du candidat.
À titre d’exemple, il est possible de demander si le candidat possède le permis de conduire dans le cas où l’emploi à pourvoir le nécessite effectivement.
Lorsque la demande d’information est pertinente au regard des caractéristiques de l’emploi proposé, le/la candidat(e) est tenu(e) d’y répondre de bonne foi.
Une fausse déclaration peut – si elle est à l’origine d’une situation vous étant préjudiciable – dans certains cas et sous le contrôle du juge – justifier la rupture ultérieure du contrat de travail.
Si l’information sollicitée est sans lien avec l’emploi, le candidat peut refuser de la fournir voire même saisir le tribunal, civil ou pénal, selon la nature de l’atteinte qu’il a subie.
Il est en revanche obligatoire d’informer les candidats sur :
- le caractère obligatoire ou non des réponses ;
- les conséquences d’un défaut de réponse ;
- les personnes ou entreprises destinataires des informations ;
- la possibilité dont dispose le candidat d’accéder et de rectifier les informations fournies.
A noter que le sujet de la non-discrimination à l’embauche est particulièrement d’actualité, puisque les députés ont inclus en juillet 2016 dans le projet de loi Egalité et Citoyenneté un amendement qui prévoit que « dans toute entreprise employant au moins cinquante salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à la non-discrimination à l’embauche une fois tous les cinq ans ». Cette disposition doit être désormais débattue au Sénat dans les prochaines semaines.
Réalisé par Ethan McGregor avec le concours de Me Thierry Vallat, avocat au Barreau de Paris
Nous intervenons auprès des entreprises souhaitant sensibiliser leurs collaborateurs sur ce sujet, pour tout renseignement complémentaire, contactez nous 01 47 56 20 40
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